近5年來，ppp模式經(jīng)歷了由培育推廣、爆發(fā)再到規(guī)范清理的發(fā)展周期，其間穿插著的PPP規(guī)范立法也層出不窮。在當(dāng)前強(qiáng)調(diào)PPP持續(xù)合規(guī)管理的背景下，厘清我國PPP規(guī)范立法之邏輯脈絡(luò)，對于我們?nèi)胬斫釶PP規(guī)范，并由此深入了解PPP模式在中國的實(shí)踐特點(diǎn)和深刻把握我國PPP規(guī)范運(yùn)作的核心原則，具有重要意義。
一、我國PPP規(guī)范立法的歷史沿革
自2013年起至今，針對PPP模式的立法一直在持續(xù)，相關(guān)規(guī)范性文件呈現(xiàn)出較為清晰的歷史沿革脈絡(luò)，筆者將相關(guān)內(nèi)容大概梳理如下：
（一）前PPP時(shí)期，隨著《關(guān)于加強(qiáng)土地儲備與融資管理的通知》（國土資發(fā)〔2012〕162號）、《關(guān)于加強(qiáng)地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》（國發(fā)〔2010〕19號）、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)〔2014〕43號）、《國務(wù)院關(guān)于深化預(yù)算管理制度改革的決定》（國發(fā)〔2014〕45號）等大量關(guān)于地方債管控、土地資金使用以及稅收管理權(quán)限、強(qiáng)化預(yù)算管控的規(guī)范性文件的出臺，過去實(shí)施的會導(dǎo)致增加政府負(fù)擔(dān)的平臺公司融資、BT、不規(guī)范招商引資以及地方政府稅收優(yōu)惠承諾被限制，提出疏堵結(jié)合，修明渠、堵暗道，推廣使用政府與社會資本合作模式即PPP模式，鼓勵社會資本通過特許經(jīng)營等方式，參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運(yùn)營。
（二）2014年至2015年期間，主要是為PPP模式建章立制和培育推廣時(shí)期，這個(gè)階段樹立了向社會資本開放基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的PPP理念，厘清了PPP模式下政府實(shí)施機(jī)構(gòu)、社會資本以及項(xiàng)目公司各主要參與主體的資格和權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，制定了PPP模式涉及識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交五大環(huán)節(jié)和項(xiàng)目發(fā)起、篩選等十九個(gè)小步驟的全流程操作指南，編制了物有所值評價(jià)和財(cái)政承受能力論證指引，編制了PPP通用合同指南。住建部、交通部、文旅部、環(huán)保部等多個(gè)職能部門在各自主管行業(yè)領(lǐng)域推廣實(shí)施PPP模式。
（三）2016年至2017年期間，隨著ppp項(xiàng)目的迅猛增長，產(chǎn)生了大量違規(guī)操作亂象，PPP模式在推廣方向上出現(xiàn)了偏差，過于注重新增項(xiàng)目，社會資本推崇央企，地方政府借PPP名義違規(guī)融資。此時(shí)期的立法主要圍繞著完善PPP模式精細(xì)化管理規(guī)范、推動示范項(xiàng)目建設(shè)、存量項(xiàng)目PPP改造、鼓勵民間資本參與、項(xiàng)目信息披露、區(qū)別PPP項(xiàng)目與違規(guī)融資、PPP項(xiàng)目管理庫入庫項(xiàng)目核查出庫、PPP項(xiàng)目再融資等方面展開，PPP模式推行進(jìn)入規(guī)范期。
（四）2018年至今，PPP模式推行漸趨理性，新增項(xiàng)目減少，PPP項(xiàng)目管理上一方面進(jìn)行核查清淤，即將不適宜按PPP模式實(shí)施的項(xiàng)目轉(zhuǎn)變合作模式、提前終止PPP合同；另一方面注重優(yōu)質(zhì)PPP項(xiàng)目的運(yùn)營、績效考核和再融資等安排。相關(guān)規(guī)范性文件圍繞進(jìn)一步規(guī)范PPP項(xiàng)目實(shí)施、列舉PPP項(xiàng)目負(fù)面清單、強(qiáng)調(diào)執(zhí)行PPP投資建設(shè)程序規(guī)范而展開，同時(shí)也關(guān)注社會資本準(zhǔn)入、項(xiàng)目產(chǎn)出績效考核和項(xiàng)目再融資。
總而言之，在上述五年里，PPP管理庫入庫項(xiàng)目總投資額快速增長，2017年末已達(dá)10萬億1，2019年5月末增加至13.6萬億元，PPP模式在規(guī)范管理上經(jīng)歷了理念培育、鼓勵推廣、規(guī)范管控，相應(yīng)項(xiàng)目推行也由萌芽、高潮到目前的理性推廣期，這是一個(gè)較為完整的規(guī)范發(fā)展周期。
面對PPP亂象叢生、PPP規(guī)范又政出多門、繁雜不一的局面，不少人呼吁盡快從國務(wù)院、甚至人大立法層面出臺統(tǒng)一明確的PPP規(guī)范。2017年國務(wù)院也確實(shí)將之列入國務(wù)院2017年立法工作計(jì)劃，當(dāng)年7月，國務(wù)院法制辦、國家發(fā)展改革委、財(cái)政部起草的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》及其說明向社會公布，征求各界意見。2018年，該條例后再次列入國務(wù)院立法工作計(jì)劃，至今尚未出臺正式文件。
二、PPP有關(guān)規(guī)范立法總體特點(diǎn)
在上述規(guī)范性文件出臺和發(fā)展脈絡(luò)中，筆者歸納PPP有關(guān)規(guī)范立法存在以下總體特點(diǎn)：
一是財(cái)政部與國家發(fā)改委兩個(gè)部門對PPP模式規(guī)范管理職責(zé)有重復(fù)之處。
盡管在兩部門立法上是分別針對公共服務(wù)和傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，但財(cái)政部規(guī)范中的公共服務(wù)包括能源、交通運(yùn)輸、市政工程、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利、環(huán)境保護(hù)、保障性安居工程、醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、科技、文化、體育、旅游等15類領(lǐng)域的由財(cái)政支持領(lǐng)域，國家發(fā)改委規(guī)范中的傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施包括：能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)以及重大市政工程等7大領(lǐng)域。從我國PPP實(shí)踐上看，公共服務(wù)領(lǐng)域與傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施并沒有明確的劃分界線，財(cái)政部門和發(fā)改部門均是PPP項(xiàng)目的主管部門。從行業(yè)領(lǐng)域看，國家發(fā)改委立法中的7大傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域又均在財(cái)政部立法中的公共服務(wù)領(lǐng)域中。
在此基礎(chǔ)上，財(cái)政部與國家發(fā)改委又分別建立PPP項(xiàng)目庫，分別出臺了PPP通用合同指南，分別就PPP模式實(shí)施基本規(guī)則和程序制定了操作指南和工作導(dǎo)則，分別就PPP資產(chǎn)證券化出臺了規(guī)范意見。
兩個(gè)部門立法對適格項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)以及社會資本的范圍界定存在不一致，財(cái)政部界定項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)包括政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位，而國家發(fā)改委對項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)的范圍界定為“相應(yīng)的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運(yùn)營公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)”。兩個(gè)部門立法對PPP社會資本采購的規(guī)定甚至存在相互抵牾之處：財(cái)政部《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進(jìn)政府和社會資本合作工作的通知》（財(cái)金〔2016〕90號）規(guī)定，對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項(xiàng)目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進(jìn)行招標(biāo)。結(jié)合政府采購法以及財(cái)政部出臺的PPP采購管理規(guī)則規(guī)定，PPP社會資本采購包括招標(biāo)投標(biāo)、競爭性磋商、競爭性談判等方式，后兩者是政府采購行為獨(dú)有的方式，不屬于招標(biāo)投標(biāo)方式。而《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定相應(yīng)不再招標(biāo)的情形是指“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，明確限于通過“招標(biāo)方式”采購的社會資本才適用《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條規(guī)定不再進(jìn)行二次招標(biāo)。國家發(fā)改委《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?qū)嵤┱蜕鐣Y本合作項(xiàng)目工作導(dǎo)則》（發(fā)改投資〔2016〕2231號）又再次重審，PPP社會資本采購包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、兩階段招標(biāo)、競爭性談判等方式，擬由社會資本方自行承擔(dān)工程項(xiàng)目勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，通過招標(biāo)方式選擇社會資本方。實(shí)務(wù)中，不少項(xiàng)目是通過競爭性磋商方式選擇的社會資本，這種情況下，涉及施工建設(shè)的，能否依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條免于二次招標(biāo)，按財(cái)政部和國家發(fā)改委規(guī)定得出的是完全兩個(gè)不同的結(jié)論。
二是PPP規(guī)范在效力位階上基本未上升到法律、行政立法層面，甚至于上位法存在沖突。
PPP規(guī)范多數(shù)為財(cái)政部、國家發(fā)改委及其與其他中央部門聯(lián)合頒布的規(guī)范性文件。即便是作為基礎(chǔ)性規(guī)范的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》也僅是經(jīng)國務(wù)院同意和由國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)方式頒布。截止目前，全國人大以及國務(wù)院尚未出臺PPP專門立法。
同時(shí)，部分規(guī)范性文件與上位法和之前頒布的規(guī)范性文件存在沖突，如前述關(guān)于PPP社會資本采購可免于二次招標(biāo)的規(guī)定與作為行政法規(guī)的《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定存在沖突。
三是前后規(guī)范變更較快，在執(zhí)行適用時(shí)甚至溯及既往。
比如關(guān)于政府性基金預(yù)算能否對接PPP項(xiàng)目的問題?！蛾P(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項(xiàng)目加快推動示范項(xiàng)目建設(shè)的通知》（財(cái)金〔2016〕91號）規(guī)定，PPP項(xiàng)目的資金來源與未來收益及清償責(zé)任，不得與土地出讓收入掛鉤。PPP項(xiàng)目的資金來源與未來收益及清償責(zé)任，不得與土地出讓收入掛鉤。而為鼓勵地方積極盤活存量資源、資產(chǎn)等吸引社會資本參與，財(cái)政部于2017年7月7日以財(cái)金函〔2017〕85號答復(fù)稱，10％“上限”控制的僅是需要從一般公共預(yù)算中安排的支出責(zé)任，并不包括政府從其他基金預(yù)算或以土地、無形資產(chǎn)等投入的部分。部分項(xiàng)目根據(jù)此答復(fù)，將地方政府土地基金預(yù)算為作PPP項(xiàng)目政府付費(fèi)資金來源之一，以此解決一般公共預(yù)算對PPP項(xiàng)目政府支出指標(biāo)不足的難題。再后來為防止濫用政府性基金預(yù)算，一女多嫁，2019年3月頒布實(shí)施的《關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實(shí)施意見》（財(cái)金〔2019〕10號）規(guī)定，新簽約項(xiàng)目不得從政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算安排PPP項(xiàng)目運(yùn)營補(bǔ)貼支出。
再如項(xiàng)目建設(shè)成本與績效考核掛鉤問題，之前沒有明確要求，后于2017年頒布的《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項(xiàng)目庫管理的通知》（財(cái)辦金〔2017〕92號）明確規(guī)定，項(xiàng)目建設(shè)成本不參與績效考核，或?qū)嶋H與績效考核結(jié)果掛鉤部分占比不足30％，固化政府支出責(zé)任的，不得入庫。再后來于2019年頒布的《關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實(shí)施意見》（財(cái)金〔2019〕10號）規(guī)定，要求建立完全與項(xiàng)目產(chǎn)出績效相掛鉤的付費(fèi)機(jī)制。在具體執(zhí)行貫徹過程中，不少地方將上述規(guī)定實(shí)施前已簽約的項(xiàng)目提出來，責(zé)令按新規(guī)要求整改。
上述規(guī)范調(diào)整是針對PPP推行過快過濫之時(shí)弊，但從立法和PPP項(xiàng)目實(shí)施角度看，一方面維持PPP可持續(xù)實(shí)施需要增加規(guī)范政策的穩(wěn)定性，以增強(qiáng)項(xiàng)目參與方對項(xiàng)目實(shí)施前景的預(yù)期，另一方面在執(zhí)行規(guī)定過程中，應(yīng)堅(jiān)持法不溯及既往的原則，對原來沒有明確規(guī)定的事項(xiàng)預(yù)留一定空間。
四是PPP運(yùn)作相關(guān)配套性規(guī)定尚待作出適應(yīng)性修訂。
PPP模式的推行對于過去政府投資項(xiàng)目、固定資產(chǎn)投資和建設(shè)管理以及基礎(chǔ)設(shè)施與公共事業(yè)項(xiàng)目運(yùn)營管理、招標(biāo)和政府采購、爭議解決等相關(guān)既有規(guī)則的突破，其順利實(shí)施還需要就這些規(guī)則作適應(yīng)PPP模式的修訂。比如PPP模式下，需要明確相關(guān)立項(xiàng)、項(xiàng)目采購程序是按政府投資項(xiàng)目還是企業(yè)投資項(xiàng)目有關(guān)規(guī)定或新的規(guī)則實(shí)施，再如針對綜合性開發(fā)PPP項(xiàng)目的可行性研究報(bào)告無法按原來單體項(xiàng)目的可行性研究報(bào)告要求的深度和程序出具，需要制定更為靈活的規(guī)則。在現(xiàn)有《仲裁法》和《行政訴訟法》、《民事訴訟法》下，PPP合同爭議需要區(qū)分行政爭議還是民事爭議，以便適用不同的爭議解決程序，如果區(qū)分不清，相關(guān)爭議就會陷入性質(zhì)上的學(xué)術(shù)法理辯論而影響解決效率，需要就PPP合同爭議解決程序作出進(jìn)一步的明確規(guī)定。還有針對PPP項(xiàng)目資產(chǎn)權(quán)屬歸政府、特許經(jīng)營權(quán)歸企業(yè)的特點(diǎn)，修訂完善或制定項(xiàng)目建設(shè)工程管理、土地和規(guī)劃管理等規(guī)則。
PPP項(xiàng)目復(fù)雜、涉及專業(yè)廣、周期長，屬于典型的“一管就死、一放就亂”的事項(xiàng)，必須保留一定的包容度、靈活度和調(diào)整空間。這也是為什么從國內(nèi)外PPP規(guī)范立法實(shí)踐來看，沒有多少國家和地區(qū)針對PPP全流程實(shí)踐制訂出可以“一勞永逸”的統(tǒng)一的詳盡的立法。筆者認(rèn)為，中國的PPP實(shí)踐帶有濃厚的區(qū)域特色，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ缴写倪M(jìn)之中，諸多實(shí)踐問題還在探討最為合理的解決方案，相關(guān)配套規(guī)定也未完成適應(yīng)性修改，中國PPP實(shí)踐目前尚未成熟到可以提煉出詳盡的規(guī)則普篇推廣。這一時(shí)期的立法規(guī)范重點(diǎn)，筆者認(rèn)為有二：一是結(jié)合PPP實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，梳理過去已頒布的規(guī)范性文件，使之相互一致、呈體系化、便于統(tǒng)一指導(dǎo)實(shí)踐；二是可以進(jìn)一步總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，制定指導(dǎo)性意見或指引指南，引導(dǎo)PPP項(xiàng)目規(guī)范運(yùn)作。